近年，在“碳达峰碳中和”等国家环保减排政策影响下，海上风电业蓬勃发展，传统海工企业成为海上风电设备安装作业的中坚力量，其中涉及到的法律问题值得关注。中国潜水救捞行业协会会员单位北京市盈科（大连）律师事务所的滕立夫律师针对海工企业在海上风电业务中常见的法律问题撰写本文章，现转发给所有会员单位以供参考。1.海上风电业务必须通过招投标确定承包人，否则合同无效《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目......”海上风电安装产业的基本模式为“国有电力企业立项后发包给国有建筑企业（如中铁、中交），国有建筑企业再分保给海工企业”。根据以上法律规定，国有电力企业发包给国有建筑企业必须招投标，国有建筑企业分保给海工企业也要招投标，实践中可能以报价函的形式进行，实则仍是国有建筑企业分别询价，然后最终决定中标的海工企业。依法应通过招投标确定承包人而实际未招投标的，即未招先定，发包人和承包人签订的合同无效，参最高人民法院（2017）最高法民终175号案，系2018年第6期公报案例。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据以上规定，如果海工企业中标，国有建筑企业有义务向海工企业发出中标通知书（形式在所不问，可能只是一封邮件），海工企业也必须按照投标内容履行义务。值得注意的是合同成立时间问题，实践中对以招投标方式签订的合同的成立时间存在分歧，但是最高人民法院倾向认为自中标人收到中标通知书时起招标人和中标人之间的合同即已成立并生效，中标后双方另行签订的合同书只是起到细化和确认招投标内容的作用，参最高人民法（2019）最高法民申2241号案。因此，海工企业收到中标通知书时，海工企业和国有建筑企业之间的合同就已经成立，如果放弃中标项目，海工企业需要承担违约责任而不是缔约过失责任，需要赔偿招标人的违约损失而不是信赖利益损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”海工企业参与海上风电作业时，一般与业主公司签订名为“船舶租赁”的合同，但合同实际内容可能包括沉桩、牺牲阳极保护、桩顶密封盖板施工、灌浆等，这些项目已经超出传统船舶租赁合同范畴，实际属于建设施工合同。在连云港大力水下工程有限公司和中国能源建设集团广东火电工程有限公司建设施工合同纠纷案中，广州海事法院认定二者之间签订的《广东华电阳江市青州三500MW海上风电项目风机基础部分施工船舶租赁一标段合同》及《广东阳江市青州三500MW海上风电项目风机基础部分施工船舶租赁一标段合同补充协议》实质属于建设工程施工分包合同，而大力公司不具备建筑企业、机电工程相关资质，故合同无效，参（2021）粤72民初75号案。这一判决结果对实务影响很大，据本人对海工行业的了解，国内海工企业多以传统救捞业务为主，具有救捞行业资质而少有建设施工资质，照此判决，实务中很多风电安装合同都有被认定无效的可能，这一问题会因为市场行情的变化被国有建筑企业或海工企业利用，上述案例可能就是在风电安装船市场看涨的情况下被海工企业利用的范例。租船方面主要涉及两个问题：租船合同安排和租金索赔问题。1.海上风电安装作业周期长，可能需要多艘次船舶轮替完成安装作业，为此建议签订“***海上风电场——船舶租用合同”，并在合同中约定海工企业（作为出租人）只要提供满足特定条件的船舶即可，即签订一个合同而不是每更换一次船舶就签订一个特定船舶的租赁合同。原因是：首先，可以节省商务谈判时间；其次，一旦发生纠纷，如欠付租金，可以向法院起诉立一个案子，如果签订多个合同则需要立多个案件，将缴纳较多的立案费，特别是在申请财产保全的情况下，申请费明显增加，实质上这是不必要的，也会增加诉累。2.在租金索赔方面，出租人需要证明船舶实际使用时间，同时还要准备应对来自承租人的船舶停租抗辩，为解决这两个问题，交船确认书和还船确认书是关键证据。在交船确认书须明确交船时间和地点、燃油和淡水存量、是否符合租约条件，同理还船确认书须明确还船时间和地点、燃油和淡水存量、是否完好归还。然而，实践中可能没有签订交船确认书和还船确认书，此时能起到同等作用或者最能客观反映船舶实际使用时间的证据至关重要，在怀远县欣上航运有限公司、中交第三航务工程局有限公司宁波分公司定期租船合同纠纷中，双方对船舶实际使用时间产生分歧，最终法院根据船舶进退场油量确认单记载的量油起止时间判定船舶实际使用时间，参（2022）浙72民初2379号案。关于风电安装船的保险，国内尚没有针对性的条款，基本还是按照船壳险条款（有的用远洋条款，有的用沿海内河条款）承保，但是风电安装船在正常作业时不需要航行，所以它面临的风险和航行船舶也会有所不同，例如：浮吊船吊装风电设备时与平台或者所吊设备发生碰撞很难从船壳险保单中获得赔偿，有的保单甚至明确约定不承保船舶风电作业风险，实务中已经出现相关纠纷[1]，风电安装船的保险市场需求可见一斑。对此，西英保赔协会设有“专业作业保险”扩展条款，承保其协会1级规则第17条C款的除外风险，所谓专业作业包括挖泥、爆破、打桩、打井、电缆或管道铺设、建设工程、安装或维护工作、岩心取样、堆放泥沙和发电，“专业作业保险”承保事项包括海上钻井平台和其他船舶的扩展拖航、海上合同项下的附带救助、建设和维护项目、管道和电缆铺设、疏浚作业等[2]。因此，国内海工企业可以向国内保险公司附加投保“专业作业保险”（以协会条款为基础），或者直接向协会投保。国内海工企业，特别民营企业，是奋战在海上风电作业第一线的先锋，追求市场利润的同时往往忽视潜在的法律风险。我们结合自己的工作经历和所知所学，对相关问题简单作以介绍，希望对国内海工企业有所帮助，但实务问题总是千变万化，难以穷尽，有意深入了解可以联系我们共同探讨和研究。
[1]详见微信公众号“风芒能源”2023年8月12日发文
https://mp.weixin.qq.com/s/LhRBxoVEe8L1UDVOke6B1A
[2]详见西英保赔协会官网
https://www.westpandi.com/products/extended-covers/specialist-operations-cover/
邮箱：tenglifu@yingkelawyer.com
